Trump peut-il réellement interdire la DEI ? La confusion est le problème

Dans les conseils d’administration des grandes entreprises américaines, les dirigeants ont réduit ou complètement abandonné les politiques de promotion de la diversité et de l’inclusion sur le lieu de travail à la suite du décret du président Donald Trump qualifiant ces programmes de « discrimination illégale ».

La rapidité des renversements de situation évoque l'image d'un décret présidentiel comme un coup de feu retentissant dans une prairie, et celle des dirigeants américains comme un troupeau de cerfs effrayés, se précipitant pour s'assurer qu'ils se conforment aux souhaits du détenteur de l'arme.

C'est peut-être la confusion qui a joué un rôle, ont expliqué des experts juridiques à Salon. Quels que soient les pouvoirs dont Trump peut se prévaloir , les présidents américains n'ont pas le pouvoir de juger quelque chose d'« illégal » et, d'un trait de plume, de faire en sorte que cette chose soit soudainement contraire à la loi américaine et devienne passible de sanctions .

« Je ne prétends pas être dans la tête des gens qui émettent ces ordres, mais il me semble que leur intention est plus de faire passer un message que de réellement changer la loi », a déclaré à Salon Emily Berman , spécialiste de droit constitutionnel et professeur de droit à l'Université de Houston. « Le résultat de ce genre de choses est vraiment d'intimider les gens. »

Le décret de Trump, qui menace d'enquêter sur les entreprises privées et publiques se livrant à des « DEI illégaux », laisse les entreprises dans la position peu enviable de devoir soit se conformer aux protections fédérales de la diversité existantes datant de l'ère des droits civiques et d'éviter les poursuites contre la discrimination , soit obéir aux décrets d'un président notoirement vindicatif et instable.

En vertu du titre sept de la loi sur les droits civils, promulguée en 1964, les entreprises ne sont pas autorisées à décider d’embaucher des personnes en fonction de leur race, de leur sexe, de leur âge ou d’autres caractéristiques protégées.

« Rien de ce que dit Donald Trump, Stephen Miller ou quiconque ne change le sens de la loi, et cela est également vrai pour ce décret », a déclaré à Salon Jason Solomon, directeur du National Institute of Workers' Rights.

Les entreprises ont réagi à cette loi en mettant en place des programmes de diversité sur le lieu de travail destinés à accroître le nombre de femmes et d’employés non blancs dans des lieux de travail à prédominance masculine et blanche. À l’époque, environ un tiers des femmes américaines étaient employées et les femmes représentaient environ un tiers de la population active. Les Noirs américainsn’occupaient que 12 % du nombre d’emplois occupés par les Américains blancs.

Les programmes destinés à aider les entreprises à recruter et à conserver des travailleurs traditionnellement sous-représentés – comme les programmes de mentorat pour les femmes ou les groupes de ressources pour les employés d’une race ou d’une orientation sexuelle spécifique – ont généralement été soutenus, au moins publiquement, par les administrations présidentielles des deux partis. Mais le parti républicain d’aujourd’hui diabolise ces groupes, les citant comme preuve que la gauche politique fera tout pour attirer ses groupes d’intérêts particuliers, même si cela signifie forcer les entreprises à embaucher – et c’est le sous-texte qui est rarement exprimé à haute voix – des personnes peu ou pas qualifiées qui, autrement, n’obtiendraient pas le poste à la place d’un homme blanc qualifié.

« Ce que les critiques de la DEI ont tendance à impliquer, mais ne disent jamais ouvertement, c’est que les personnes blanches compétentes sont remplacées par des personnes noires incompétentes », a écrit Keeanga-Yamahtta Taylor dans The New Yorker .

Mais de nombreuses mesures de protection que Trump a placées sous le terme plus large de « DEI illégal » – comme la vérification des salaires des employés, la prise en compte de la diversité des candidats et le fait de ne pas licencier ou promouvoir des employés en fonction de leur race ou de leur sexe – existent sur les lieux de travail américains depuis des décennies en raison du Titre Sept, qui vise à garantir que les entreprises respectent la loi fédérale. L’abandon de ces politiques pourrait mettre les entreprises en danger de violer la loi fédérale existante, ont déclaré certains experts juridiques, ce qui donnerait aux employés des motifs juridiques pour intenter une action en justice contre leur employeur.

« Le risque actuel est que les entreprises écoutent trop Trump et Stephen Miller et pensent qu’il y a un risque de litige important à avoir en mettant en place des initiatives en matière de diversité, d’équité et d’inclusion », a déclaré Solomon. Les entreprises qui « sous-estiment » les risques liés à la suppression de ces programmes pourraient se retrouver « en train de discriminer les femmes et les personnes de couleur, et faire face à cet ensemble de risques de responsabilité, qui, à mon avis, sont bien plus élevés que ce que les gens pensent », a-t-il déclaré.

La question de savoir si le décret présidentiel de Trump est légal sera finalement tranchée devant les tribunaux, a déclaré Berman à Salon, peut-être à la suite d'une des nombreuses affaires qui ont déjà été déposées contre le décret. « Il faut d'abord qu'il soit mis en œuvre, puis qu'il ait un effet sur quelqu'un, et que cette personne pense qu'il est dans son intérêt de le contester », a déclaré Berman.

Plusieurs éléments du décret présidentiel de Trump « dépassent clairement les bornes », a déclaré Berman à Salon, l'un d'eux étant qu'un décret ne peut pas être utilisé pour éliminer des programmes de dépenses adoptés par le Congrès.

En vertu de la Constitution, les présidents sont habilités à utiliser des décrets pour autoriser le gouvernement à faire tout ce qui relève des pouvoirs de l'exécutif, mais sans empiéter sur les pouvoirs des autres branches. Un décret ne pourrait pas être utilisé pour annuler unilatéralement une loi votée par le Congrès, ont expliqué des experts à Salon, de la même manière qu'un président américain ne pourrait pas utiliser de décret pour annuler la décision de la Cour suprême.

Mais face à l'intimidation colossale d'un président en exercice qui déclare quelque chose d'illégal et sujet à enquête, de telles subtilités peuvent être difficiles à prendre en compte. « Lorsque cette ligne devient floue, cela peut avoir un impact énorme sur le comportement des gens, même si ce comportement ne fait rien de problématique s'il est examiné en détail », a déclaré Berman à Salon.

L'ordonnance a été contestée plus tôt ce mois-ci, dans le cadre d'un procès intenté contre l'administration Trump par un groupe de plaignants comprenant l'Association américaine des professeurs d'université, le maire et le conseil municipal de Baltimore et un groupe commercial de restauration formé par des travailleurs du secteur alimentaire de New York déplacés après le 11 septembre.

Ces groupes soutiennent que les politiques d’inclusion sont des éléments essentiels de leurs activités et que, pour l’administration Trump, « la DEI est une idéologie qu’ils ne définissent pas mais qu’ils veulent néanmoins écraser, qu’elle se manifeste par des discours et des actions légitimes ou par des violations réelles de la loi. »

Le juge fédéral Adam Abelson a accepté vendredi leur demande d'injonction préliminaire et a empêché l'administration Trump de résilier ou de modifier les contrats fédéraux qu'elle considère comme liés aux capitaux propres, ont rapporté les médias. Abelson a également estimé que les décrets présidentiels violaient probablement les droits à la liberté d'expression.

Les décrets de Trump sont la concrétisation de promesses de campagne de plusieurs mois visant à mettre fin aux initiatives de diversité, d’équité et d’inclusion sur les lieux de travail américains – des initiatives qui, pour de nombreuses entreprises, n’ont été adoptées sérieusement qu’après le meurtre de George Floyd en 2020. « Black lives matter », a écrit Mark Zuckerberg de Meta sur Facebook cette année-là. Son entreprise serait l’une des premières à commencer à démanteler ses efforts en matière de diversité, à supprimer son équipe DEI et à annuler les programmes axés sur l’inclusion en 2023 et 2024, parallèlement à une décision similaire de Boeing, un important sous-traitant fédéral.

Les entreprises américaines ont largement rejeté Trump lors de son premier mandat. Mais cette fois-ci, il est plus facile de dresser la liste des entreprises qui ont refusé d'écouter l'appel de Trump que de nommer toutes celles qui ont modifié leurs initiatives en matière de diversité, abandonné complètement leurs objectifs DEI ou cessé de participer à l'enquête de référence du secteur sur les employés LGBTQ+.

L’abandon de la diversité et de l’inclusion a été observé dans pratiquement tous les secteurs de l’entreprise. Amazon, Target, Disney, Google, Ford, Molson Coors, McDonald’s, Walmart, Pepsi, Caterpillar, General Motors, Intel, PayPal, Chipotle, Comcast et John Deere font partie des dizaines d’ entreprises et de sous-traitants fédéraux qui ont modifié ou abandonné leurs initiatives en matière de diversité. (Et il y en a d’autres encore : Lowe’s, Harley-Davidson, Nissan, Stanley Black & Decker, Phillip Morris, Tractor Supply, Toyota et 3M, pour n’en citer que quelques-unes.)

De l’autre côté de la médaille, les dirigeants de Costco, JPMorgan Chase, Apple, Microsoft, Pinterest et Goldman Sachs ont tous déclaré que leurs entreprises restaient engagées dans leurs initiatives DEI. « Nous prospérons grâce au fait d’avoir des employés ayant des points de vue, des expériences et des idées différents », déclare Costco, dont les actionnaires ont récemment rejeté une proposition anti-DEI , sur son site Web.

Il est intéressant d’imaginer que les entreprises abandonnent ces politiques si elles étaient encore largement qualifiées d’initiatives de diversité. Mais l’abréviation « DEI » semble froide en comparaison, plus clinique – un staccato dur contre des mots plus doux comme inclusion ou équité. « Lorsque vous demandez aux gens s’ils approuvent les programmes DEI, vous obtenez une seule réponse », a déclaré Berman, citant une étude qu’elle avait récemment lue sur le sujet. « Mais lorsque vous décrivez les programmes DEI et demandez aux gens s’ils les approuvent, le taux d’approbation est beaucoup plus élevé. »

C’est une tactique rhétorique que les conservateurs utilisent fréquemment : créer un mot à la mode qui évoque des images d’horreur blanche. Avant la DEI, les politiques de diversité étaient appelées « discrimination positive » – une expression utilisée pour la première fois en 1961, pendant le mouvement des droits civiques, dans un décret du président John F. Kennedy interdisant la discrimination fondée sur la race, la croyance, la couleur ou l’origine nationale dans les lieux de travail publics, les universités et au sein du gouvernement fédéral.

Malgré le soutien massif qu’ils ont apporté au Civil Rights Act au Congrès lors de son adoption en 1964 – recueillant les votes de 80 % des républicains à la Chambre des représentants et de 82 % des républicains au Sénat américain – les conservateurs ont largement changé d’avis sur la discrimination positive dans les années 1970. « On ne corrige pas une injustice ancienne en en commettant une nouvelle », a déclaré le président Richard Nixon lors de sa campagne de réélection à la Convention nationale républicaine de 1972.

Les conservateurs ont justifié ce changement en utilisant exactement la même logique qu’ils utilisent aujourd’hui pour abandonner leurs initiatives DEI prises il y a à peine cinq ans : la discrimination positive était une discrimination à l’encontre des Blancs. (L’expression choisie était « discrimination inversée », un aveu rhétorique totalement subtil selon lequel ils croient que la discrimination se produit naturellement lorsqu’elle émane des Blancs et contre les personnes de couleur.)

« Je suis assez vieux pour me rappeler de l’époque où les quotas existaient aux États-Unis à des fins de discrimination. Et je ne veux pas que cela se reproduise », a déclaré Ronald Reagan lors de sa campagne de réélection en 1980. Deux ans plus tôt, Allan Bakke avait intenté un procès contre l’Université de Californie après s’être vu refuser l’admission à sa faculté de médecine, et la Cour suprême avait statué en sa faveur, ordonnant à l’université de l’admettre et supprimant certains quotas raciaux pour toutes les futures admissions à l’université.

Dans les années 1990, cette expression était devenue un slogan conservateur non pas pour les politiques de diversité des effectifs ou des universités, mais pour une pandémie de personnes blanches intelligentes et travailleuses qui devaient abandonner leurs places d’admission à l’université durement gagnées à des étudiants plus paresseux et moins intelligents parce qu’ils n’étaient pas blancs. Bien sûr, une telle pandémie n’était pas en cours ; le ministère américain du Travail, au milieu d’une ferveur nationale pour la discrimination positive, a mené une étude sur la main-d’œuvre et a découvert que la soi-disant « discrimination inversée » ne se produisait qu’un nombre marginal de fois dans les politiques de discrimination positive – moins de 2 %.

« La droite du spectre politique est très douée pour créer des étiquettes qui sonnent vraiment mal, qu'il s'agisse de DEI ou de CRT ou de ce programme marxiste qui est mis en œuvre », a déclaré Berman, parlant des conservateurs d'aujourd'hui qui se mobilisent contre DEI. « Mais c'est une caricature. »

« Ils créent une caricature d'idées particulières et prétendent ensuite que c'est ce qui se passe partout », a-t-elle déclaré, « et c'est super efficace. »

Il a fallu une décennie aux conservateurs pour cesser de soutenir la discrimination positive après le mouvement des droits civiques, mais il n'a fallu que la moitié du temps aux titans conservateurs des affaires d'aujourd'hui pour tuer la DEI après 2020. Des dizaines de plus grandes entreprises et d'employeurs américains n'ont pas attendu un instant pour abandonner leurs politiques DEI dès qu'il est devenu politiquement possible de le faire, sans opposer quoi que ce soit de proche d'une lutte publique, et avec une telle rapidité que l'on peut se demander si ces entreprises recherchaient vraiment la diversité en premier lieu.

La pression exercée par le Bureau ovale de Trump et la confusion sur la manière de répondre à un ordre aussi inédit font sans aucun doute monter la température dans les conseils d’administration des entreprises américaines. Mais on pourrait aussi penser que les entreprises, sans parler des conservateurs blancs (pour la plupart, mais étonnamment pas tous) qui s’opposent aujourd’hui à la DEI, font simplement ce qu’elles ont fait par le passé : abandonner l’inclusion au profit de l’autoprotection à la première occasion.